Правовой обычай кратко

Понятие правового обычая и его место в системе источников права


Правовой обычай – понятие, определяющее один из существующих источников права, который появился как следствие применения одной и той же модели поведения, приемлемой в обществе, в однотипных ситуациях на протяжении продолжительного временного промежутка и в настоящее время закрепленный на государственном уровне. В свое время обычай выступал основным источником права, однако постепенно, с развитием отношений и утратой актуальности того или иного правового обычая, утратил свои лидирующие позиции в пользу нормативно-правовых актов, судебных прецедентов и иных источников права. На сегодняшний день обычай по-прежнему выступает в качестве источника права в существующих системах права.

Однако обычай как источник права теперь встречается лишь в отдельных отраслях:

  1. Гражданском праве;
  2. Семейном праве;
  3. Конституционном праве.
  4. Торговом праве;

И, несмотря на то, что официально отечественная правовая доктрина предусматривает правовой обычай как один из правовых источников, даже в тех отраслях, где его применение прямо прописано, его значение не столь весомо и носит, скорее, вспомогательный характер.

Это обусловлено тем, что порой имеют место правовые коллизии между обычаем, который вышеперечисленные отрасли расценивают как полноценный источник права, и правовыми нормами, содержащимися в нормативно-правовых актах разной юридической силы. Так вот, при наличии такой коллизии, применяются правовые нормы или нормы, содержащиеся в договоре, заключенном на основании правовых норм.

Применение обычая в зарубежных странах

Обычай как источник права в разное время отрицался, например, во французском Гражданском кодексе или признавался основным источником права наравне с законом, например, в странах, где торговое право обособилось в самостоятельную отрасль.

В сфере торговли применялись нормы торгового права независимо от того обычай это или нормы законодательства. Если возникал спор, то источники права использовались в следующей очередности:

  1. торговые обычаи;
  2. законы о торговле;
  3. гражданские законы.

В Англии существуют диспозитивные законы и прецеденты, а также активно происходит применение обычая в качестве источника права. В Германии нормы обычного права приравнены по юридической силе к законодательным нормам.

Немецкие юристы считают, что нормы обычного права могут дополнять закон, а также при необходимости менять его.

Большое значение имеет обычай в странах Азии и Африки. Здесь при помощи обычаев регулируются как давно сложившиеся отношения, так и новые рыночные.

В мусульманских странах сначала роль обычая была второстепенной. Во-первых, обычай вытеснялся мусульманским правом.

Во-вторых, исламизация народов носила компромиссный характер, так как у многих народов на момент принятия ислама уже имелось обычное право. Ислам сочетался с собственными обычаями, иногда эти обычаи противоречили мусульманским принципам.

То есть обычай, который считался второстепенным источником, играл ведущую роль в правовом регулировании, действуя вопреки предписаниям Корана и Сунны.

Чтобы сохранить единство исламского сообщества обычаи рассматривались фактически, а не в составе правового законодательства.

Позднее роль обычая в исламском праве усилилась.

Правовой обычай как исторически устойчивый источник права Текст научной статьи по специальности «Право»

Вестник Омского университета. Серия «Право». 2007. № 3 (12).

С. 13-19. © В.А. Рыбаков, 2007 УДК 340.130 ПРАВОВОЙ ОБЫЧАЙ КАК ИСТОРИЧЕСКИ УСТОЙЧИВЫЙ ИСТОЧНИК ПРАВА В.А. РЫБАКОВ (V.A. RIBAKOV) Правовой обычай как источник права прошел долгий исторический путь.

Он воспринимается всеми типами права. Это происходит путем санкционирования либо правотворческими, либо судебными органами. Как источник права правовой обычай применяется как дополнение к закону или как самостоятельный вид.

Legal custom as a source of law had a long history.

It is understood by all kinds of law. It happens either by means of confirmation or judicial or rule-making bodies. Legal custom as a sourse of law is used as supplement to the law or independently.

С тех пор, как возникло право, проблемы источников его образования, форм его организации и существования постоянно привлекали к себе повышенное внимание исследователей-теоретиков и отчасти практиков.

Представляет интерес и исторический аспект процесса их формирования и развития.

Общепризнано, что некоторые из источников права, совершив значительную эволюцию с древнейших времен, сохранились в правовых системах и поныне.

К ним относится, в частности, и правовой обычай. Как справедливо полагает Н.Н.

Разумович, «хотим мы этого или нет, обычное право действует. Оно существует и будет существовать столько, сколько просуществует право, оказывая влияние на правовое развитие, восполняя пробелы в зонах правового общения, а также там, где законопредписания нежизнеспособны» [1]. Речь идет, в частности, об обычаях упорядоченных (компилированных) и неупорядоченных (скомпилированных), местных (на уровне отдельных общин или сообществ) и региональных, общих (на уровне нации, народа) и локальных и др.

Сохранение и использование в историческом развитии форм права охватывается понятием «преемственность». Преемственность правового обычая имеет три аспекта: а) восприятие обычая при возникновении государства и права, б) восприятие уже существующего правового обычая при перехо- де от одного исторического права к другому, в) признание обычаев как правовых в государственных образованиях. Обычаи были правом общества, переживающего эпоху распада первобытнообщинного строя и образования классов и сословий, поскольку их реализация осуществлялась изначально механизмом, выработанным в обществе и без аппарата государства, а в раннем государстве общественный механизм не устраняется, а лишь совершенствуется или дополняется и достраивается, становясь механизмом государственной власти.

Исторически у каждого народа право складывается само собой как устоявшийся порядок отношений между людьми, непосредственно обусловленный осознанной необходимостью соблюдать всеобщие правила (обычаи) в процессе совместного участия в производстве, обмене, распределении и потреблении. Эти правила выработались под воздействием объективных потребностей жизни, практической деятельностью организованных в общество людей.
Эти правила выработались под воздействием объективных потребностей жизни, практической деятельностью организованных в общество людей.

Так возникло, в частности, право древнеиндийское, древнегреческое, древнеримское, древнегерманское, древнерусское и др. Об этом свидетельствуют законы Ману, Законы XII таблиц, Салическая правда, Русская правда — акты, закрепившие в основном обычаи.

В праве изначально закладывалось то, что приемлемо для всех членов общества, — общесоциальная справедливость. И лишь усиление государственного правотворчества, позиций интересов властвующих нередко уводило законодательство и судебную практику от права, его природы, его сущности.

Обычай предполагает проверенные временем, обоснованные нормы поведения.

Законодатель, естественно, стремится придать своим решениям устойчивость. Средневековая философия утверждала:

«когда законы устанавливаются без учета обычаев народа, то люди перестанут подчиняться и ничего не удастся достигнуть»

[2]. Престиж обычного права, неписаного закона в раннем государственном обществе сохранялся очень долго.

Так было и в Древней Греции, где довольно рано появилось «новое» писаное право, которое распространялось на сферу судебной и административной деятельности. Но оно было не способно охватить все правовое пространство, в котором веками царил обычай, а потому обычай имел широкий простор и действовал продолжительное время.

Оратор Лисий в IV в. до н. э. ссылался в своей судебной речи на Перикла, советовал судьям применять к преступникам против религии не только писаные законы, но и неписаные,

«которые отменить еще никто не был властен, против которых никто не осмеливался возражать»

[3].

Фактически такое же положение существовало и в других ранних государствах. Китайская «Книга правителя области Шан» (IV в. до н. э.) начинается с рассказа о том, как царь Сяо Гунн рассуждал со своими советниками о том, может ли он изменять древние неписаные законы: «Ныне я хочу изменить законы, дабы добиться образцового правления.

Но опасаюсь, что Поднебесная осудит меня» [4].

Историк А.Я. Гуревич в работе «Категории средневековой культуры», где освещается проблема права в варварском обществе, приходит к следующему выводу: «Никто, ни император, ни другой государь, ни какое-либо собрание чинов или представителей земли, не вырабатывает новых законоположений. Следовательно, не выработка новых законов, но отбор в старом праве наиболее мудрых и справедливых предписаний — так понимается задача законодателя» [5].

Неприязнь к новому в праве в ранних государствах существовала повсеместно.

Записываемые новые нормы права фактически состояли из обработанного обычного права. Новое социальное содержание публичная власть вынуждена была вносить с большой осторожностью.

Для введения вновь создаваемой правовой нормы (в законе, судебном прецеденте, нормативном договоре) требовалось обоснование со ссылкой на традиции и прошлые авторитеты, на древний обычай, позднее — на тексты Священного Писания, на Бога или прославленных императоров и т.

д. Необходимо было обосновать, что оно уже было, действовало, доказало свою справедливость, а не является надуманным. Преподнести новые нормы нужно было наилучшим способом, тактично. Правовыми становились не все, а лишь такие обычаи, которые выражали: а) продолжительную правовую практику, т.

е. складывались в процессе многократного применения (например, в пределах жизни одного поколения, как это было характерно для Древнего Рима); б) однообразную практику, т. е. приобретали устойчивый, типичный характер; в) правовые воззрения небольших групп людей, вследствие чего правовые обычаи имели локальное значение; г) нравы данного общества. В понимании римских юристов обычай — это

«молчаливое согласие народа, подтвержденное древними нравами»

.

В традициях римских юристов было признание обычаев источниками права в случаях, не урегулированных законом. Существовало и специальное право по этому поводу, которое гласило:

«В тех делах, в которых мы не пользуемся писаными законами, нужно соблюдать то, что указано нравами и обычаями»

.

В Древнем Риме, несмотря на развитость законотворчества, правовые обычаи находили самое широкое применение и обладали присущими им технико-юридическими особенностями.

Нормы обычного права в римском праве обозначались специальными терминами: mоres таіогит — обычаи предков; шш — обычная практика; соттеШагіі ропі/еит — обычаи, сложившиеся в практике жрецов; соттеПагіі magistratum — обычаи, сложившиеся в практике магистратов; cosuetudo — обычай. В указанном смысле правовой обычай частично сохранял авторитет и силу обычая вообще, хранящегося и передающегося с незапамятных времен, аккумулируя духовную мощь и жизненный опыт многих поколений. Именно это обстоятельство (а не только связь с государством) придавало ему (правовому обычаю) общеобязательный характер.

Итак, на ранних этапах развития государственности правовые обычаи занимали господствующее значение в системе нормативного регулирования.

Они же и явились прообразом писаного права. Все без исключения древнейшие памятники права представляли собой своды правовых обычаев. По мере развития государства оно переходит к систематической нормотворческой деятельности. Обычное право уступает дорогу закону и иным актам, т. е. «продукту» этой деятельности.
е. «продукту» этой деятельности.

В последующие эпохи и в современный период правовой обычай сохранил свое значение в качестве источника права. Наиболее распространено обычное право в странах Южной Америки, Юго-Восточной Азии, Африки и в ряде арабских стран. В латиноамериканских странах (Уругвай, Венесуэла, Аргентина, Бразилия и др.) правовые обычаи используются в качестве субсидиарного источника права.

В странах континентальной Европы, относящихся к романо-германской системе права, правовой обычай используется в случаях, оговоренных в законе.

Сохранены они в различных странах мира, в том числе и в Англии, чья правовая система основана на судебном прецеденте. Основными признаками правовых обычаев в Англии являются следующие: 1) существование обычая с незапамятных времен (на основании Первого Вестминстерского статута 1275 г. старинным считается обычай, существовавший до 1189 г.); 2) разумность обычая (это требование предполагает, что данный обычай не будет поддержан, если он не имеет правового смысла); 3) определенность обычая (это правило раскрывается в точном обозначении: природы обычая; круга лиц, в отношении которого должен действовать обычай; местности, в пределах которой действует обычай); 4) обязательность обычая (если обычай не обнаруживает обязательного для исполнения характера предусматриваемых им положений, он не может быть поддержан судом); 5) непрерывность действия обычая (для того чтобы обладать юридической силой, обычай должен сохранять свое действие без каких-либо перерывов, с «незапамятных времен») [6].
старинным считается обычай, существовавший до 1189 г.); 2) разумность обычая (это требование предполагает, что данный обычай не будет поддержан, если он не имеет правового смысла); 3) определенность обычая (это правило раскрывается в точном обозначении: природы обычая; круга лиц, в отношении которого должен действовать обычай; местности, в пределах которой действует обычай); 4) обязательность обычая (если обычай не обнаруживает обязательного для исполнения характера предусматриваемых им положений, он не может быть поддержан судом); 5) непрерывность действия обычая (для того чтобы обладать юридической силой, обычай должен сохранять свое действие без каких-либо перерывов, с «незапамятных времен») [6].

В романо-германской правовой семье обычаи выступали вторым после нормативного правового акта источником права. Обычное право было господствующим до XI в., когда началось возрождение римского права.

Само обычное право можно определить как совокупность неписаных правил поведения, сложившихся в обществе в результате их неоднократного применения, и санкционированных государственной властью.

Обычай сохраняет свое значение (пре-емствуется) в качестве источника права прежде всего в тех областях, где нет достаточного материала для законодательных обобщений.

Правила обычая выступают как «предвосхищение установленного законом права» [7]. Обычай претендует на роль источника права в связи с тем, что достигает регулятивной роли благодаря тому, что люди эмоционально, на основе духовно-психологического порыва, совершают действия и поступки, становящиеся привычными, естественными, жизненно необходимыми. Формой реализации преемственности правового обычая является санкционирование.

Источником возникновения обычая признается общество, а государство выполняет по отношению к нему оценочно-иерархические действия.

С одной стороны, органы государственной власти оценивают содержание обычных норм на предмет их соответствия требованиям закона. С другой — положительная оценка включает обычай в иерархическую систему форм права, первенство в которой принадлежит законодательству [8].

Происходит это путем санкционирования обычая государством. Оно, по мнению С.С. Алексеева, не только одобряет обычаи, но и считает «своими», вкладывает в них свою государственную волю» [9]. В зависимости от органа, осуществляющего санкционирование, можно выделить несколько путей преемственности обычая: 1) законодательным органом путем закрепления в бланкетной норме отсылки к правовому обычаю и связи с конкретными отношениями; 2) судебными органами путем использования в качестве основания обычая без разрешения законодателя (молчаливое санкционирование); 3) судебными органами определенного порядка разрешения дел, сложившегося в обыкновение судебной практики.

iНе можете найти то, что вам нужно?

Попробуйте сервис . Некоторые авторы предлагают сокращенный перечень санкционирования: а) законодательное (абстрактное); б) судебное (конкретное) [10].

По характеру выражения санкционирования обычая можно выделить два способа преемственности: а) письменное; б) устное (молчаливое) [11]. Санкционирование с помощью прямого разрешения закона предполагает наличие в бланкетной норме разрешения использовать обычай.

Об этом, в частности, писал С. Л. Зивс. Он высказался за то, что санкционирование обычая нормативным актом осуществляется

«лишь путем отсылки, без прямого (текстуального) его закрепления в нормативном акте»

[12]. При этом существо обычного права оставалось неизменным.

Наиболее часто используемой формулой санкционирования юридических основ функционирования обычно-правовых норм на территории стран африканской франкофонии являются различного рода конструкции, предполагающие издание специальных законодательных актов (в Сенегале — Ордонанс № 60-56 от 14 ноября 1960 г.; в Береге Слоновой Кости — Закон № 61-155 от 18 мая 1961 г. с изменениями от 14 июня 1964 г. и 2 июля 1964 г.; в Камеруне — Ордонанс от 29 декабря 1965 г.

с изменениями на 26 августа 1972 г.; в Конго — Закон № 28-61 от 19 мая 1961 г. с изменениями на 1 февраля 1961 г.) и т.

д. [13]. Что касается конституционных положений, то в них, как правило, отмечается, что закон определяет процедуру, согласно которой устанавливается наличие обычаев, и последние приводятся в соответствии с основными принципами Конституции.

Санкционирование непосредственно судебной властью вне зависимости от разрешения законодателя является письменным, кон- кретным, вторичным и последующим. Квалифицирующим признаком этого является молчание законодателя по этому поводу. Суд управомочен самостоятельно определять допустимость применения к конкретным правоотношениям обычных норм.

Это придает процедуре казуальный характер. Отнесение этого способа санкционирования к последующим означает, что обычай возникает самостоятельно, стороны (или сторона) воспользовались им, а суд после свершившихся обстоятельств оценивает применимость обычая и, в случае положительного решения этого вопроса, санкционирует обычное правило.

Абсолютизация роли судебной власти в санкционировании обычаев характерна для англосаксонских государств.

Закрепление за судами правотворческой функции позволяет считать санкционирование осуществившимся путем закрепления обычного правила в прецедентах [14]. Санкционирование судебной практикой обычая достаточно распространено.

Но следует помнить, что сами судебные решения не разрешают никаких обычаев, как правило, не создают их, не отсылают к ним, не дают им какого-либо статуса.

Скорее, наоборот, суд может пользоваться обычаем, если он уже есть как форма права, признан, имеется.

Он может проверить содержание обычая, его известность сторонам, нравственность его положений, соответствие нормативным правовым актам.

Кроме того, сама деятельность суда должна первоначально основываться на законе.

В связи с обязательностью судебного решения правовой обычай получает подкрепление своей силы со стороны государства. Санкционирование судебными органами определенного порядка разрешения дел, сложившегося в обыкновение судебной практики, имеет место в том случае, если сама юридическая практика ведет

«к образованию своеобразных судебных обычаев, складывающихся в конце концов в целую систему права»

[15].

Судебная практика представляет собой сложившееся направление правоприменительной деятельности, и в этом смысле она образует правовой обычай в форме обыкновения. По характеру выражения судебные обыкновения имеют устную форму, так как ни законодатель, ни судебные органы прямо нигде не прописывали право судов создавать и санкционировать обыкновения своей деятельности.

Сам же порядок возникновения судебных обыкновений схож с происхождением обычных норм. А результаты этого процесса могут закрепляться в письменной форме (например, постановления пленумов высших судебных инстанций), но могут существовать как совокупность поступков.

Суды могут выполнять роль фиксатора обыкновений.

В конце 30 — начале 50-х гг. ХХ в.

в научной литературе происходил спор о том, можно ли считать молчание законодателя разрешением на использование обычаев. Решение участников дискуссии было отрицательным.

Правоприменительная практика Советского государства полностью отвергла идею молчаливого санкционирования. Современная юриспруденция и судебная практика, утверждает С.В.

Бошно, также не дает оснований видеть перспективы молчаливого согласия в виде отсутствия запрета [16].

Игнорирование мнения государства, и утверждение того, что обычаи действуют сами по себе в силу того, что они есть, автору представляется крайностью. Развитие этого тезиса неизбежно ведет к абсолютизации дераго-ционных возможностей обычая, самодостаточности обычаев [17]. Представляется, что такая позиция не совсем корректна.

Она приемлема для современных правовых систем, но в период становления государства и права, в средневековый период она была реальной. В этот период санкционирование обычаев не носило характера целенаправленного действия (издание королевского указа), а происходило в форме молчаливого согласия и признания.

Это было связано с тем, что до ХП в.

на Западе фактически отсутствовали централизованные государства в современном понимании. Власть королей и иных крупных сюзеренов не распространялась далее наследственных доменов, и в принципе любой землевладелец мог установить на своей территории собственные порядки.

Г. Берман, несомненно, прав, говоря о том, что «в Европе вплоть до второй половины Х! в. основные черты обычного права были племенными и местными, с некоторыми феодальными элементами. Родовые связи продолжали представлять собой первичное определение и первоочередную гарантию правового статуса человека.
Родовые связи продолжали представлять собой первичное определение и первоочередную гарантию правового статуса человека.

Короли проявляли мало инициативы в создании народного права. Сборники законов, которые время от времени издавали короли и в которых излагались обычаи, которые следовало лучше знать или тверже установить, не были законодательством в нынешнем смысле слова -скорее это были увещания хранить мир, блюсти справедливость и воздерживаться от преступлений» [18]. Отношение к преемственности правовых обычаев в разных странах неодинаково.

Если проанализировать статус правового обычая, то большинство стран восприняли обычай как источник права.

Но следует отметить как факт, что есть ограниченное количество стран, которые отказались от применения этого источника права на территории своих государств. В частности, на таких позициях стоит Гвинея, где, в соответствии со ст.

5 Ордонанса № 47 от 20 ноября 1960 г., было запрещено применение обычного права [19]. Обычай может использоваться при реформировании правовой системы.

Например, в национальных правовых системах стран франкофонной Африки обычай берется за основу для вытеснения законов европейского происхождения, в частности в Мальгашской Республике. Преемственность правового обычая может выражаться в виде: а) «дополнения к закону» (sekundum legem) — обычай в основном содействует языковому способу толкования норм действующего законодательства; б) «кроме закона» (^^uef^o praeter legem) — обычай рассматривается как самостоятельный источник права, и область его применения ограничена только действующим законодательством; в) «против закона» (сотш-tudo аdversuslegem) — практически не применяется в континентальном праве.

Обычай применяется при пробелах в праве, при коллизиях закона [20]. Возможно его применение как источника права и равным закону или превосходящим его [21].

Такое положение правового обычая имеет ме- сто в странах, где существует дуализм гражданского и торгового права (Франция, ФРГ).

При возникновении спора в сфере торговых отношений обычай в этих странах обладает приоритетом перед гражданским законом. В Испании и в ряде других испаноязычных стран обычай как источник права играет весьма важную практическую роль, и ему, естественно, придается большое значение.

Достаточно сказать, что в некоторых провинциях Испании, в особенности в Каталонии, обычное право, сформированное на базе местных обычаев, почти полностью заменяет собой «национальное гражданское право» (систему норм, содержащихся в «национальном Гражданском кодексе»), и в силу этого вполне обоснованно рассматривается применительно к подобным случаям не только как «как весьма важный, но и как фактический первичный источник права» [22]. Однако совсем по-иному обстоит дело с местом и ролью обычаев в других странах романо-германского права. Типичным примером в этом отношении может служить Франция, где роль обычая в теоретическом и практическом плане весьма незначительна.

Французские юристы

«пытаются видеть в нем (обычае) несколько устаревший источник права, играющий незначительную роль с того времени, когда мы вместе с кодификацией признали бесспорное верховенство закона»

[23]. Неоднозначно и место обычая в системе источников права других стран. Здесь возможны: а) полное его отрицание (ст.

7 французского Гражданского кодекса; б) признание обычая в качестве субсидиарного источника права (Гражданский кодекс РФ); в) признание за обычаем силы, равной закону и даже превосходящей его.

Последнее типично для стран, где существует дуализм гражданского и торгового права (ФРГ, Япония и т.

д.). При возникновении спора в сфере торговых отношений обычай обладает здесь приоритетом перед гражданским законом.

В ряде стран (Англия, США, ФРГ) обычай может конкурировать с законом и в других сферах. Преемственности правового обычая способствуют его свойства как формы права.

Он возникает не сразу и не сверху, а снизу и постепенно и поэтому способен полнее, нежели другие формы права, выражать волю народа, его воззрения, потребности.

Советское государство отрицательно относилось к этой форме права потому, что правовой обычай обладает рядом таких черт, которые не согласовывались с направленностью социалистического права как права нового, высшего исторического типа.

Неопределенность и расплывчатость норм, содержащихся в правовом обычае, открывали возможность для произвольного их применения судами, что в корне противоречило требованиям социалистической законности.

Кроме того, обычай консервативен по своему характеру, сообразуется не с перспективой развития общества, а с его прошлым. В силу всех этих причин Советское государство,

«своей целью имеющее всестороннее развитие нового, прогрессивного, не идет по пути выражения своей воли в форме правового обычая»

[24]. Однако советская власть не смогла сразу исключить из практики правовой обычай.

Он применялся при решении споров, которые возникали в быту русских крестьян и среди населения национальных местностей России, ибо в этих местностях и слоях населения обычное право действовало как следствие сохранения пережитков сельской общины в крестьянском быту, пережитков родового и феодального строя в традициях, быту и сознании национального меньшинства. Так, в соответствии со ст. 8 Земельного кодекса РСФСР 1922 г., права и обязанности землепользователей и их объединений определялись местными обычаями, когда их применение не противоречило закону. Статья 77 кодекса разрешала руководствоваться местными обычаями при разделе имущества, двора, для определения имущества, лично принадлежащего отдельным членам двора.

С переходом к социализму применение судами ст. 8 и 77 Земельного кодекса РСФСР значительно сократилось, так как они были рассчитаны главным образом на отношения, связанные с существованием единоличных хозяйств. При помощи норм обычного права разрешались различного рода имущественные, семейные и другие споры.

Советская власть не могла сразу отбросить эти веками применявшиеся нормы и поэтому пошла по пути их изучения и оценки с точки зрения соответствия политике социалистического государства.

Так, например, после победы революции на Украине, в момент создания Академии наук УССР, в составе ее социальноэкономического отдела специально была организована Постоянная комиссия для изучения обычного права. В системе источников современного российского права правовые обычаи занимают заметное место [25]. В Гражданском кодексе Российской Федерации (ст.

5), официально признающем и законодательно закрепляющем факт признания их в качестве источников права, правовые обычаи именуются «обычаями делового оборота». iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис . В юридической литературе в связи с этим верно подчеркивается, что, признавая правовые обычаи в

«общей форме, а не для отдельных видов отношений, таких, в частности, как раздел имущества крестьянского двора, обычаи морского порта и другие, Гражданский кодекс значительно расширил, по сравнению с прежним законодательством, возможности применения правового обычая»

[26].

Кроме того, если раньше правовой обычай применялся только тогда, когда эта возможность прямо указывалась в законе, то, согласно действующему Гражданскому кодексу, обычаи делового оборота применяются и тогда, когда это не предусматривается законодательством, причем независимо от того, зафиксировано ли

«сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения»

, именуемое обычаем делового оборота, в каком-либо документе или не зафиксировано.

Исходя из этого, в научной литературе делается вполне обоснованный, как представляется, вывод о том, что

«на новом основании возможно широкое применение обычаев, в частности местных, национальных, а также деловых обыкновений, сложившихся в различных отраслях хозяйства»

[27]. 1. Разумович Н.Н. Источники права и форма права // Сов.

государство и право. — 1988. -№ 3. — С. 25. 2. Книга правителя области Шан (Шан Дзюнь Шу) / Пер.

Л. С. Переломова. — М., 1993. -С. 127. 3. Лисий. Речи / Пер. С.И. Соболевского. — М., 1994.

— С. 87. 4. Книга правителя области Шан (Шан Дзюнь Шу). — С. 156. 5. Гуревич А.Я. Категории средневековой культуры. — М., 1972. — С. 149, 151. 6. Романов А.К. Правовая система Англии. — М.: Дело, 2000. — С. 180. 7. См.: Кулагин М.И. Предпринимательство и право: опыт Запада. — М., 1992. — С. 29. 8. Бошно С.В.
— М., 1992. — С. 29. 8. Бошно С.В. Санкционирование обычаев государством: содержание и классификация // Юрист.

— 2004. — № 3. 9. Алексеев С. С. Проблемы теории права: Курс лекций: В 2 т. — Свердловск, 1973. — Т. 2. — С.

49. 10. Супатаев М.А. Правовой обычай как источник права в развивающихся странах // Источники права. — М., 1985. — С. 49-50; Лукич Р.

Методология права. — М., 1981. 11. Бошно С.В. Указ. соч. — С.

11. 12. Зивс С.Л. Источники права.

— М., 1981. -С. 161. 13. Захарова М.В. Характеристика туземного права стран франкофонной Африки и Мадагаскара в постколониальный период их развития // Государственная власть и местное самоуправление. — 2005. — № 2. — С. 27. 14. Бошно С.В.

Указ. соч. — С. 12. 15. Голунский С. Обычное право // Сов. государство и право.

— 1939. — № 3. — С. 52. 16. Бошно С.В.

Указ. соч. — С. 12, 13. 17. Там же.

— С. 11. 18. Берман Г. Западная традиция: эпоха формирования. — М., 1998. — С. 78. 19. Захарова М.В.

Указ. соч. — С. 27. 20. Давид Р.

Основные правовые системы современности. — М., 1988. — С. 105-127. 21.

Дробязко С.Г., Козлов В. С. Общая теория права. — Минск, 2005. — С. 205. 22. Марченко М.Н. Источники права. — М.: Проспект, 2005.

— С. 484. 23. Давид Р. Основные правовые системы современности (сравнительное право). — М., 1967. — С. 140. 24. Наконечная Т.В. Преемственность в развитии советского права.

— Киев, 1987. — С. 85. 25. См.: Мурашева С.А. Обычай в системе форм права: вопросы теории и истории // Материалы Всероссийской научной конференции.

-Сочи, 2002. — С. 42-47; Белкин А.А.

Обычаи и обыкновения в государственном праве // Правоведение. — 1998. — № 1. — С. 39-41. 26.

Общая теория государства и права: Акад.

курс: В 3 т. — Т. 2. — 2-е изд. / Отв. ред. М.Н. Марченко. — М., 2001. — С. 249. 27. Там же. — С. 249-250.

iНе можете найти то, что вам нужно?

Попробуйте сервис .

Правовой обычай как источник права, его особенности и место в системе правового регулирования

Правовой обычай как источник права утратил свою ведущую роль с возникновением государства.

Государство санкционирует нормы (императивные и диспозитивные), следит за их правильным исполнением.

Правовой обычай вытеснен в стихию гражданского оборота. Он встречается в гражданском, земельном, природоресурсном праве и других отраслях, где массовое повторение отношений приводит к появлению устоявшихся практик.

Применительно ко всему частному праву понятие обычая закреплено в ст. 5 ГК РФ. Особенности правого обычая – спонтанное возникновение в часто встречающихся (однотипных) жизненных ситуациях, повторение и закрепление наиболее рационального поведения, которое, не встречая возражений, становится всеобщим правилом. Там, где государство предпочитает не вмешиваться в традицию, место нормы права занимает правовой обычай.

Примеры правового обычая:

  1. при определении порядка лесопользования закрепляется обычная практика сбора в лесах всеми желающими грибов и ягод;
  2. при определении места жительства ребенка суды практически всегда принимают решение об оставлении его с матерью;
  3. при заключении трудового договора ставится печать работодателя, хотя таких требований нет ни в одном нормативном акте.

Правовой обычай и его закрепление в российском законодательстве Текст научной статьи по специальности «Право»

А. П. Белова* правовой обычай и его закрепление в российском законодательстве Анализируется понятие правового обычая как специфического источника права, рассматриваются основные этапы развития взглядов на его место в системе права, выделяются основные формы и виды закрепления обычая, его достоинства и недостатки. Ключевые слова: обычай, источник права, законодательство, санкционирование Conceptions of legal custom as a specific source of law, the main stages in the development of views on the position of this source in law are examined.

The author picks out the main forms and kinds of legalizing customs, its advantages and disadvantages. Key words: custom, course of law, legislation, legalizing Нормы права любой правовой системы не существуют сами по себе, они должны быть закреплены формально. Формой внешнего выражения правовых норм являются источники права.

Наиболее древняя форма — правовой обычай — правило поведения, вошедшее в привычку народа и сформировавшееся в результате многократного длительного повторения.

Обычай считается правовым, если он признан государством как общеобязательная для исполнения норма права и обеспечивается принуждением государства. Это неписаный источник права, многообразие видов которого объясняется «многоразличи-ем самих местностей обширной страны, на пространстве которой действует обычное право, и которое выразилось даже в поговорке „что деревня, то обычай»1», а также давностью существования государства, народностей. Одним из наиболее распространенных способов рецепции обычая в качестве источника права выступает фиксация государством данного обычая в каком-либо нормативном акте — санкционирование.

В этом случае обычай адаптируется, трансформируется из нормы обычной в норму статутную, т. е. при санкционировании обычай в некотором смысле перестает быть неписаной формой права. В Древней Греции обычай признавался самостоятельным источником: «Есть два вида законов: частный и общий», — писал Аристотель в «Риторике».

«Частным я называю написанный закон, согласно которому люди живут в государстве, общим — тот закон, который признается всеми людьми, хотя он и не написан»

2. В Римской империи обычай также считался равным закону:

«Укоренившийся обычай вполне справедливо защищаем как закон, и это есть право, которое устанавливает обыкновение»

3.

В России обычай был зафиксирован в Русской Правде.

Однако едва ли не первое (и единственное) признание его самостоятельной формой со стороны государства мы встречаем только в Наказе Екатерины II:

«Весьма худа та политика, которая переделывает законами то, что надлежит переменять обычаями»

4. Но уже в Своде законов 1832 г. говорится, что русское право строится исключительно на положениях, от верховной власти исходящих (т.

е. на законе), и только такие положения могут войти в кодифицированный акт русского гражданского права5.

Интерес к изучению этой формы в России возникает с появлением исторической школы, которая не считала обязательным признание государством источника права.

Можно утверждать, что не только фактически, но и реально нормы обычного права были * Белова Арина Павловна — студентка Института государственного и международного права Уральской государственной юридической академии (Екатеринбург).

E-mail: признаны законом в 40-х гг. XIX в. Например, Палатами государственных имуществ проводился сбор обычаев и норм, регулирующих порядок наследования у государственных крестьян. Уже ст. 38 Общего положения о крестьянах, вышедших из крепостной зависимости, разрешала им руководствоваться обычаями в порядке наследования имущества6.

В советском праве обычай, безусловно, упоминался.

Однако в СССР он стал лишь средством толкования закона и сохранил значимость в тех немногочисленных случаях, когда сам закон отсылал к обычаю, отводя ему определенную роль. На первый план выходят такие источники права, как нормативный правовой акт, доктрина. В работах российских правоведов не было единого определения обычая и обычного права.

Дискуссии по этому вопросу начались в 50—60-х гг.

XIX в. Так, Н. Дювернуа называл обычай «младенческим состоянием права»7, М.

Ф. Владимирский-Буданов считал, что

«обычай идет от действий автономной воли частного человека»

8. Наиболее точное и совершенное определение, по мнению современных ученых, дал Л. Н. Горе-мыкин, который полагал, что

«под местным обычаем следует понимать такое юридическое правило, которое не выражено в законе, но которому постоянно подчиняются жители известной местности, признавая его для себя обязательным»

9.

Правовой обычай в современной науке считается неписаным источником права, санкционированным государством правилом поведения, возникающим в результате многократного длительного повторения. Этой точки зрения придерживаются, в частности, С. С. Алексеев, А. Б. Венгеров, В.

Н. Хропанюк. Несмотря на некоторые незначительные различия в определениях правового обычая, ученые сходятся во мнении относительно его признаков. Во-первых, не всякий обычай может считаться правовым: многие из них формируют лишь правила приличия, практически идентичны ритуалам и обрядам и не содержат в себе «юридическое воззрение».

Следовательно, традиция, имеющая в основе, например, нравственное, а не правовое содержание, право породить не может.

Во-вторых, какое-либо действие становится обычаем лишь при многократном, долговременном воспроизводстве. Обычай, по сути, — это множественный прецедент, повторенный порядок действий, поведения.

Важно не только количественное повторение, но и воспроизводимость во времени: чем дольше повторяется обычай, тем более прочно он закрепляется в сознании людей и воспринимается как некоторая норма, обязательная для исполнения, как естественный атрибут деятельности.

В-третьих, обычай должен быть признан государством. Е. Н. Трубецкой писал, что

«сила юридического обычая заключается в его существовании, и законодательная власть не может прямо устранить действие обычного права»

10, но в современной системе права обычай обретает силу источника права только в том случае, если он санкционируется (признается) государством. Говоря о санкционировании, стоит отметить, что выделяются две основные формы признания обычных норм государством.

Исторически первая — собрание и фиксация в письменном виде в нормативных правовых актах, т. е. законодатель прямо указывает в статье закона конкретный обычай и его содержание. Можно утверждать, что практически все законодательство в Древней Руси формировалось именно таким образом.

Считается, что право появляется с возникновением государства, но и на догосударственной стадии развития общества были определенные регуляторы — обычаи. На начальном этапе становления государственного права большая часть норм являлась именно зафиксированными обычаями. Так, в Древней Руси существовал обычай закрепления за каждым попом определенного участка, уезда, и в Уставе Ярослава (XI в.) мы находим норму, в которой указан этот обычай:

«Иже поп крестит в чужем переезде, митрополиту в вине будеть»

11.

Известен также сборник правовых обычаев поморских мореходов — «Устьянский правильник». В современном законодательстве эта форма санкционирования встречается нечасто.

Например, в Кодексе торгового мореплавания в п.

2 ст. 285 (об определении рода аварии, определении размеров общеаварийных убытков и их распределении) отмечен обычай применения Йорк-Антверпенских правил об общей аварии. Редкость применения такой формы санкционирования обусловлена тем, что в настоящее время, с одной стороны, остается все меньше обычаев, которые еще не превратились в правовые нормы, а с другой — законодателю проще сослаться на возможность применения обычая вообще, чем указывать конкретную традицию, рискуя исключить другие существующие в этой сфере обычаи. Отсылка к обычаю в законе — вторая форма его санкционирования.

Она более распространена не только в российском, но и зарубежном праве. Следует отметить, что в этом случае обычай как форма права становится элементом системы права, но не утрачивает важного признака — неписаного характера.

Некоторые теоретики выделяют три «степени» данной формы санкционирования: 1) санкционирование может носить достаточно общий характер, когда в конституциях государств есть ссылка на обычай как источник права; 2) наличие в специальных нормативных актах разрешения законодателя в определенных правоотношениях руководствоваться местными обычаями; 3) диспозитивная норма допускает использование правовых обычаев в случаях, если нет соответствующего законодательства, т. е. обычай носит субсидиарный характер12.

Несмотря на то что обычай является источником права Российской Федерации, в Конституции РФ он не упоминается (хотя в Конституции прямого указания на действующие источники права вообще не содержится), однако на него ссылаются в других нормативных правовых актах. Разрешение законодателя руководствоваться местными обычаями содержится, например, в ст. 5 («Обычай делового оборота»), ст.

221 (

«Обращение в собственность общедоступных для сбора вещей»

) ГК РФ, ст. 414 (

«Определение права, подлежащего применению к отношениям, возникающим из торгового мореплавания, осложненным иностранным элементом»

) КТМ РФ, ст. 3 («Обычаи морского порта») ФЗ от 8 ноября 2007 г.

№ 261-ФЗ «О морских портах». Государство, как мы видим, санкционирует обычай в тех отраслях, в которых уже на протяжении многих десятилетий сложились традиционные правила поведения, характерные для той или иной местности, порта, для тех или иных условий. Эффективнее согласиться с этими правилами, понятными всем участникам данного правоотношения, а потому и соблюдаемыми, чем вмешиваться в устоявшийся обычай. Безусловно, при этом закрепляется принцип непротиворечивости обычая Конституции РФ и другим законам, международным общеправовым принципам.

Субсидиарный характер обычая закреплен в ст. 421 («Свобода договора») ГК РФ, ст.

285 (посвящена применению правил, содержащихся в XVI главе «Об аварии»), ст.

130 («Сталийное время») КТМ РФ. Использование обычая в качестве инструмента заполнения пробела в законодательстве также допускается в тех правоотношениях, которые урегулированы в большей степени привычным способом действия, нежели государством. iНе можете найти то, что вам нужно?

Попробуйте сервис . Таким образом, обычай обладает достоинствами, благодаря которым его используют как источник права.

Выражение народного правосознания (Е.

Н. Трубецкой писал, что

«обычай есть непосредственное проявление народного творчества в области права; он является самым лучшим отражением народных стремлений»

13).

Стабильность, учет опыта предыдущих поколений, традиций (нормы обычного права, если тот или иной обычай отмирает, плавно сменяют друг друга, тогда как нормы, установленные государством, меняются довольно часто и иногда коренным образом отличаются от прежних).

В случае несоблюдения обычая наказание следует не только от государства, но и от самого общества (нарушение правовой нормы, как правило, воспринимается обществом менее остро, чем проявление неуважения к обычаю).

Но, как и любое явление, правовой обычай обладает недостатками, которые объясняют нераспространенность этой формы права в законодательстве. Консервативность мешает развиваться, выполнять приоритетные задачи для определенного периода (если посредством закона государство может регулировать направление политики, своей деятельности, то обычай с трудом поддается быстрому изменению). Правовой обычай сочетает в себе не только «правовое воззрение», но и нормы морали, религиозные представления (в обычном праве нередко господствует величайшая путаница понятий, закон обеспечивает господство в праве строгого и единообразного порядка14).

Чаще всего обычай отражает специфику сознания той или иной национальности, а не народа в целом (санкционирование обычая в этом случае может привести к нарушению принципа единства закона на территории многонационального государства).

Тем не менее в Российской Федерации роль обычая как формы права возрастает. Это вызвано не только необходимостью выработки теоретических концепций, но и правоприменительной практикой.

Изменяется экономическая система, политический строй и связанный с ними механизм правового регулирования. Все больше внимания уделяется формированию правосознания, соответствующего современному правовому обществу.

Сегодня нужно право, регулирующее общественные отношения и способное удовлетворить потребность в справедливости, право, понятное всем и соблюдаемое всеми. Многие исследователи важную роль в этом процессе отводят обычаю.

К тому же обычай, сформированный народом, выражает притязания жителей, их основные требования, которые могут служить ориентиром для государства, создающего закон. Также в современном частном праве государство старается каждому участнику правоотношений предоставить возможность самостоятельно устраивать свою жизнь (разумеется, в рамках дозволенного).

Государство уже не может предусмотреть все случаи, на которые будут распространяться конкретные нормы; законодатель создает шаблон, типовую модель, в рамках которой субъекты свободны в своих действиях.

Так, существуют свобода договора, самозащита гражданских прав, альтернативные способы разрешения споров. Формировавшиеся десятилетиями стандарты поведения теперь не могут не учитываться государством.

Становится проще и эффективнее признать обычай источником права, если не равным, то близким по положению к нормативному правовому акту, чем придерживаться позиции «монополии» государства на источники права.

1 Пахман С. В. Обычное гражданское право в России (юридические очерки). СПб., 1877—1879. С. 5. 2 Античные риторики.

М., 1978. С. 59. 3 Римское частное право: учеб. / под ред. И. Б. Новицкого, И. С. Перетерского. М., 1999. С.

37. 4 История отечественного государства и права: хрестоматия.

Екатеринбург, 2009. С. 199. 5 Тесля А.

А. Источники (формальные) гражданского права Российской Империи в XIX — начале XX века.

М., 2003. 6 Крестьянская реформа в России 1861 года // Сб. законодательных актов / сост.

К. А. Софроненко. М., 1954. С.

47. 7 Дювернуа Н. Источники права и суд в древней России.

М., 1869. С. 7. 8 Владимирский-Буданов М.

Ф. Обзор истории русского права // URL: http://dugward.ru/library/gosip-ravo/vladimirskiy-budanov.html.

9 Горемыкин И. Л. Свод узаконений и распоряжений Правительства об устройстве сельского состояния и учреждений по крестьянским делам, с воспоследовавшими по ним разъяснениями, содержащимися в решениях Правительствующего Сената и в постановлениях и распоряжениях высших правительственных учреждений.

СПб., 1903. С. 35. 10 Трубецкой Е. Н. Лекции по энциклопедии права.

М., 1909. С. 89. 11 История отечественного государства и права. С. 22. 12 Малова О. В. Правовой обычай и его виды // Сибирский юрид.

вестн. 2001. № 1. 13 Трубецкой Е.